05 Сен ТОП-35 ошибок нанимателя при заключении, продлении и прекращении трудовых договоров
Александр ШЕВЦОВ,
юрист
Ошибки, которые допускаются при заключении, изменении и прекращении трудового договора, в ходе разрешения конфликтов могут привести к нежелательным для организации последствиям.
Ошибка 1. Допущение уполномоченным должностным лицом нанимателя работника к работе не оформлено письменно.
Фактическое допущение уполномоченным должностным лицом нанимателя работника к работе должно быть письменно оформлено не позднее дня, следующего за днем допущения работника к работе.
После заключения в установленном порядке трудового договора прием на работу оформляется приказом (распоряжением) нанимателя. Приказ (распоряжение) объявляется работнику под роспись (ч. 3, 4 ст. 25 Трудового кодекса Республики Беларусь, далее – ТК).
Рекомендация: содержание и условия трудового договора определяются соглашением сторон, поэтому их нужно согласовать с работником при приеме на работу, а не после допущения к работе.
Ошибка 2. В трудовом договоре должностные обязанности работника конкретно не определены.
Часто обязанности работника прописываются очень кратко или расплывчато, а наименование должности служащего (профессии рабочего) не соответствует квалификационным справочникам и нормативным правовым актам.
Трудовой договор должен содержать в качестве обязательных сведений трудовую функцию. При этом наименование должности служащего (профессии рабочего) должно соответствовать квалификационным справочникам, утверждаемым в порядке, определяемом Правительством Республики Беларусь, нормативным правовым актам, регламентирующим деятельность работников по отдельным должностям служащих (п. 3 ч. 2 ст. 19 ТК).
Под трудовой функцией понимается работа по одной или нескольким должностям служащих (профессиям рабочих) с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием, должностной (рабочей) инструкцией, технологическими картами и другими документами (абз. 16 ч. 1 ст. 1 ТК).
Рекомендация: в том случае, если должностные обязанности работника конкретно не прописаны в договоре (контракте) или в подписанной работником должностной инструкции, наниматель не вправе требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами (ст. 20 ТК).
Ошибка 3. Отдельные условия трудового договора носят дискриминационный характер.
В трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные по сравнению с частью второй настоящей статьи условия об установлении испытательного срока, срока обязательной работы после получения образования не менее установленного договором, если обучение производилось за счет средств нанимателя, и иные условия, не ухудшающие положения работника по сравнению с законодательством и коллективным договором (ч. 3 ст. 19 ТК).
Рекомендация: в трудовой договор не могут быть включены условия, ухудшающие положения работника по сравнению с законодательством и коллективным договором.
Ошибка 4. Содержание приказа о приеме на работу не соответствует содержанию трудового договора.
После заключения в установленном порядке трудового договора прием на работу оформляется приказом (распоряжением) нанимателя. Приказ (распоряжение) объявляется работнику под роспись (ч. 4 ст. 25 ТК).
Рекомендация: в приказе о приеме на работу и в трудовом договоре не должны отличаться трудовая функция и оплата труда работника. В приказе о приеме на работу не должны содержаться условия, не указанные в трудовом договоре.
Ошибка 5. При заключении срочных трудовых договоров.
Выбирая срочный характер трудовых отношений на определенный срок не более 5 лет, наниматели допускают ошибки, которые могут повлечь за собой не только привлечение к административной ответственности, но и к восстановлению работников по решению суда на работе.
Первое, что надо проверить нанимателю, – это правомерность заключения срочного трудового договора.
В части третьей ст. 17 ТК перечислены случаи заключения срочного трудового договора, за исключением контракта, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения.
Кроме этого, по соглашению сторон срочный трудовой договор может заключаться с лицами, указанными в части четвертой ст. 17 ТК.
Второе: в содержании срочного трудового договора наниматель обязан указать срок его действия.
Рекомендация: если выяснилось, что срочный трудовой договор с каким-либо работником заключен неправомерно, следует оформить дополнительное соглашение к трудовому договору (или соглашение об изменении условий трудового договора). В соглашении пункт о сроке изложить в новой редакции: «Трудовой договор заключен на неопределенный срок».
Ошибка 6. В трудовом договоре нет корректно указанного места работы работника.
Эта ошибка появляется скорее из-за непонимания, что же такое «место работы».
В практической деятельности наниматели часто допускают следующие заблуждения.
- Место работы путают с рабочим местом работника.
Это разные понятия. Наниматели ошибочно указывают в трудовом договоре конкретный адрес, где должен находиться работник. Исходя из части третьей ст. 19 ТК указание рабочего места является дополнительным условием трудового договора.
Рабочим местом в соответствии с частью второй ст. 31 ТК является место постоянного или временного пребывания работника в процессе трудовой деятельности.
Место работы с указанием структурного подразделения, в которое работник принимается на работу, – обязательное условие трудового договора в соответствии с п. 2 части первой ст. 19 ТК. В ТК не раскрывается содержание понятия «место работы». В теории трудового права под местом работы понимается расположенная в определенной местности (населенном пункте) конкретная организация, ее представительство, филиал, иное обособленное структурное подразделение.
Гражданское законодательство выделяет представительства и филиалы, которые являются обособленными подразделениями юридического лица, но не являются юридическими лицами. При этом представительства и филиалы должны быть указаны в уставе создавшего их юридического лица (ч. 4 п. 3 ст. 51 ГК).
Правовая норма абзаца восьмого части первой ст. 1 ТК к обособленным подразделениям организации относит не только филиал и представительство, но и структурное подразделение организации, расположенное вне места ее нахождения либо по месту ее нахождения, которым для совершения операций организацией открыт текущий (расчетный) банковский счет с предоставлением права распоряжаться денежными средствами на счете должностным лицам этих обособленных подразделений на основании доверенности.
В большинстве случаев структурные подразделения организаций не являются обособленными. Под структурным подразделением понимается управление (служба), отдел, сектор (бюро, группа). Иные нормы управляемости определяются нанимателем в локальном правовом акте, если другое не установлено актами законодательства (ч. 9 п. 10 Общих положений ЕКСД).
В том случае, если рабочее место не указано в трудовом договоре (контракте), оно может меняться нанимателем без получения предварительного согласия работника.
- Место работы указывают без места нахождения постоянно действующего исполнительного органа юридического лица.
Место нахождения нанимателя не указывается в том случае, если работник выполняет дистанционную работу (ч. 1 ст. 307.1 ТК).
Место нахождения юридического лица определяется местом нахождения его постоянно действующего исполнительного органа (административно-территориальная единица, населенный пункт, а также дом, квартира или иное помещение, если они имеются), а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа – иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности (п. 2 ст. 50 ГК).
Поэтому правильно указывать место работы через наименование нанимателя и место нахождения его постоянно действующего исполнительного органа (населенного пункта). Например, «место работы: общество с ограниченной ответственностью «Эридан» (ООО «Эридан»), г. Минск».
Если работник принимается в филиал, обособленное подразделение, находящееся в другой местности, следует указать его наименование и место нахождения. Например, «место работы: филиал общества с ограниченной ответственностью «Эридан» (ООО «Эридан»), г. Гомель».
Рекомендация: если место работы указано не в соответствии с трудовым законодательством или отсутствует в трудовом договоре (контракте), необходимо внести соответствующие изменения дополнительным соглашением к трудовому договору (контракту).
Ошибка 7. В трудовом договоре (контракте) отсутствует оплата труда работника.
Под оплатой труда понимается определение размеров, структуры, условий и порядка выплаты заработной платы работникам за исполнение ими трудовых обязанностей в соответствии с ТК, иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашением, иными локальными правовыми актами и трудовым договором.
Оплата труда работников, за исключением работников бюджетных организаций и иных организаций, получающих субсидии, работники которых приравнены по оплате труда к работникам бюджетных организаций, производится на основе тарифных ставок (тарифных окладов), определяемых коллективным договором, соглашением или нанимателем (ч. 1, 2 ст. 63 ТК).
Согласно п. 7 части второй ст. 19 ТК оплата труда работника является одним из обязательных условий трудового договора (контракта). Не указание размера оплаты труда является нарушением трудового законодательства.
Нельзя забывать, что изменение системы оплаты труда в связи с обоснованными производственными, организационными или экономическими причинами является изменением существенных условий, о чем наниматель обязан предупредить работника письменно не позднее чем за 1 месяц (ч. 1-3 ст. 32 ТК).
Ошибка 8. Отсутствуют подписи работника на каждой странице трудового договора.
Трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах. Каждая страница трудового договора и приложений к нему нумеруется и подписывается работником и нанимателем либо уполномоченным им должностным лицом (ч. 1 ст. 18 ТК).
Рекомендация: при обнаружении отсутствия подписи работника на каждой странице трудового договора предложить ему поставить подпись.
Ошибка 9. Трудовой договор составлен в одном экземпляре.
Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у нанимателя (ч. 1 ст. 18 ТК).
Ошибка 10. Трудовой договор заключен с лицом моложе 14 лет и с лицом в возрасте от 14 до 16 лет без письменного согласия одного из родителей.
С письменного согласия одного из родителей (усыновителей (удочерителей), попечителей) трудовой договор может быть заключен с лицом, достигшим 14 лет, для выполнения легкой работы или занятия профессиональным спортом, которые:
1) не являются вредными для его здоровья и развития;
2) не препятствуют получению общего среднего, профессионально-технического и среднего специального образования (ч. 2 ст. 272 ТК).
Ошибка 11. Несвоевременно подписан трудовой договор.
На практике бывают ситуации, когда новый сотрудник работает, а наниматель не спешит оформлять с ним трудовой договор. Трудовой договор, не оформленный письменно, все равно будет считаться заключенным с момента фактического допущения работника к работе. Это подтверждено частью второй ст. 25 ТК, согласно которой фактическое допущение уполномоченным должностным лицом нанимателя работника к работе является началом действия трудового договора независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен (ч. 2 ст. 25 ТК).
Поэтому работник, имея надлежащие доказательства допущения и выхода на работу, может в суде взыскать с нанимателя заработную плату.
Рекомендация: фактическое допущение уполномоченным должностным лицом нанимателя работника к работе должно быть письменно оформлено не позднее дня, следующего за днем допущения работника к работе (ч. 3 ст. 25 ТК).
Ошибка 12. Отсутствуют прописанные обязательные условия или сведения.
Например, в части второй ст. 17 ТК предусматривается указание срока действия в срочном трудовом договоре.
В части второй ст. 19 ТК указываются обязательные сведения и условия, которые должен содержать трудовой договор.
Согласно части первой ст. 307.2 ТК в трудовом договоре с работником, выполняющим дистанционную работу, обязательно указывается, что работа является дистанционной.
Ошибка 13. Отсутствует условие приема на работу с предварительным испытанием при его наличии.
Некоторые наниматели ошибочно полагают, что условие о приеме на работу с условием о предварительном испытании достаточно указать только в приказе о приеме на работу. Это заблуждение. В обязательном порядке условие о предварительном испытании должно быть предусмотрено в трудовом договоре. Отсутствие в трудовом договоре условия о предварительном испытании означает, что работник принят без предварительного испытания (ч. 4 ст. 28 ТК).
Рекомендация: условие о предварительном испытании предусмотреть как в трудовом договоре, так и в приказе о приеме на работу.
Ошибка 14. Предварительное испытание при заключении трудового договора установлено лицам, указанным в части пятой ст. 28 ТК.
Предварительное испытание при заключении трудового договора не устанавливается:
1) для работников, не достигших 18 лет;
2) для молодых рабочих (служащих), получивших профессионально-техническое образование;
3) для молодых специалистов, получивших среднее специальное, высшее или послевузовское образование;
4) для инвалидов;
5) для временных и сезонных работников;
6) при переводе на работу в другую местность либо к другому нанимателю;
7) при приеме на работу по конкурсу, по результатам выборов;
8) в других случаях, предусмотренных законодательством (ч. 5 ст. 28 ТК).
Рекомендация: трудовым законодательством запрещено установление предварительного испытания указанным лицам.
Ошибка 15. Отсутствует установленный режим труда и отдыха, если он в отношении данного работника отличается от общих правил, установленных у нанимателя.
Согласно п. 6 части второй ст. 19 ТК режим труда и отдыха является обязательным условием трудового договора, если он в отношении данного работника отличается от общих правил, установленных у нанимателя.
Ошибка 16. В трудовом договоре работникам с ненормированным рабочим днем не установлен дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день.
Работникам с ненормированным рабочим днем наниматель устанавливает дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день продолжительностью до 7 календарных дней (ч. 1 ст. 158 ТК).
Ошибка 17. В трудовом договоре работникам с ненормированным рабочим днем не установлены порядок, условия предоставления и продолжительность дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день.
Порядок, условия предоставления и продолжительность этого отпуска определяются коллективным или трудовым договором, нанимателем, а в отношении работников бюджетных организаций и иных организаций, получающих субсидии, работники которых приравнены по оплате труда к работникам бюджетных организаций, – Правительством Республики Беларусь (ч. 2 ст. 158 ТК).
Ошибка 18. В контракте не содержатся в качестве обязательных сведения и условия, предусмотренные частью первой ст. 261.2 ТК.
Контракт должен содержать помимо сведений и условий, предусмотренных ст. 19 ТК, в качестве обязательных сведения и условия, предусмотренные частью первой ст. 261.2 ТК.
Ошибка 19. При изменении условий трудового договора не заключается дополнительное соглашение к трудовому договору.
Трудовой договор может быть изменен только с согласия сторон, если иное не предусмотрено ТК (ч. 4 ст. 19 ТК).
Рекомендация: при изменении условий трудового договора с работником следует их согласовать и оформить дополнительное соглашение к трудовому договору.
Ошибка 20. Неправильно устанавливается срок предварительного испытания.
Срок предварительного испытания не должен превышать 3 месяцев, не считая периода временной нетрудоспособности и других периодов, когда работник отсутствовал на работе (ч. 3 ст. 28 ТК).
Рекомендация: срок предварительного испытания не может увеличиваться ни самостоятельно нанимателем, ни по согласованию между нанимателем и работником, ни коллективным договором (соглашением) или другими локальными правовыми актами, т.к. это, согласно ст. 7 и 23 ТК, приведет к ухудшению положения работника по сравнению с законодательством о труде.
Ошибка 21. При внутреннем совместительстве не оформляется трудовой договор.
Совместительство – выполнение работником в свободное от основной работы время оплачиваемой работы у того же (внутреннее совместительство) или у другого (других) нанимателя (нанимателей) (внешнее совместительство) на условиях другого трудового договора.
В трудовом договоре обязательно указывается, что работа является совместительством (ч. 1, 2 ст. 343 ТК).
Рекомендация: при внутреннем совместительстве работник заключает еще один трудовой договор с тем же нанимателем, а при внешнем совместительстве – с другим нанимателем.
Ошибка 22. При переходе на дистанционную работу в трудовой договор не вносятся изменения.
В трудовом договоре обязательно указывается, что работа является дистанционной (ч. 1 ст. 307.2 ТК).
Рекомендация: при переходе на дистанционную работу с работником заключается дополнительное соглашение к трудовому договору, в котором указывается, что работа является дистанционной. Наниматель обязан оформлять изменения условий трудового договора с работником приказом (распоряжением) и объявлять его работнику под подпись (п. 15 ч. 1 ст. 55 ТК).
Ошибка 23. Нарушаются сроки расторжения трудового договора.
Течение сроков, с которыми связываются возникновение, изменение или прекращение трудовых отношений, начинается на следующий день после календарной даты, которой определено их начало, если ТК не предусмотрено иное (ч. 1 ст. 10 ТК).
Сроки, исчисляемые годами, месяцами, неделями, истекают в соответствующее число последнего года, месяца или недели срока (ч. 3 ст. 10 ТК).
Материальные сроки, в отличие от нематериальных, начинаются не на следующий день после календарной даты, которой определено их начало, а в тот же день (например, срок трудового договора начинается с первого дня работы).
К материальным срокам относятся, в частности, сроки (периоды, время, продолжительность и т.п.):
– трудового договора (ст. 17 ТК);
– предварительного испытания (ст. 28 ТК);
– переводов (ст. 30, 32.1, 33, 34 ТК);
– исчисления среднего заработка (ст. 82 ТК);
– ежедневной и ночной работы (ст. 115, 117 ТК);
– суммированного учета рабочего времени (ст. 126 ТК);
– перерывов для отдыха и питания (ст. 134 ТК);
– рабочего года, дающего право на отпуск (ст. 164 ТК).
Ошибка 24. Отсутствуют письменные подтверждения уведомления нанимателем работника не позднее чем за 1 месяц до истечения срока действия контракта о решении продолжить или прекратить трудовые отношения.
Каждая из сторон, заключивших контракт, не позднее чем за один месяц до истечения срока его действия письменно предупреждает другую сторону о решении продолжить или прекратить трудовые отношения (ч. 2 ст. 261.3 ТК).
Рекомендация: обязанность письменно предупредить в течение установленного срока другую сторону о решении продолжить или прекратить трудовые отношения возложена как на нанимателя, так и на работника.
Ошибка 25. Наниматель прекращает трудовой договор с работником не в ту дату, которая указана работником в заявлении об увольнении по желанию работника (п. 3 ч. 2 ст. 35 ТК).
В обязательном порядке при увольнении работника по его желанию должна быть достигнута договоренность между работником и нанимателем об увольнении в определенную дату.
Рекомендация: трудовой договор может быть расторгнут по желанию работника и до истечения указанного в ст. 40 ТК месячного срока предупреждения, если об этом имеется договоренность между работником и нанимателем, а в указанном случае нет согласия работника.
Ошибка 26. Наниматель прекращает трудовой договор с работником по истечении срока предупреждения при увольнении по желанию работника (п. 3 ч. 2 ст. 35 ТК).
Согласно части пятой ст. 40 ТК по истечении срока предупреждения работник вправе прекратить работу. В последний день работы наниматель обязан выдать работнику трудовую книжку (ст. 50 ТК) и произвести с ним окончательный расчет (ст. 77 ТК).
Рекомендации: если по истечении срока предупреждения трудовой договор не был расторгнут и работник не настаивает на увольнении, действие трудового договора считается продолженным. Нахождение работника в отпуске, а также его временная нетрудоспособность не препятствуют нанимателю расторгнуть трудовой договор с работником по ст. 40 ТК (п. 21 постановления № 2).
Ошибка 27. Наниматель прекращает трудовой договор с работником по желанию работника (п. 3 ч. 2 ст. 35 ТК) или по соглашению сторон (п. 1 ч. 2 ст. 35 ТК) в период отбывания работником исправительных работ.
В период отбывания исправительных работ осужденным запрещается прекращать трудовой договор по соглашению сторон или расторгать его по желанию осужденного без письменного разрешения уголовно-исполнительной инспекции. Разрешение может быть выдано после проверки оснований прекращения трудового договора. Отказ в выдаче разрешения должен быть мотивирован. Решение об отказе может быть обжаловано в установленном законом порядке.
Ошибка 28. Наниматель в нарушение части третьей ст. 40 ТК не позволяет работнику отозвать заявление в течение всего срока предупреждения при увольнении по желанию работника (п. 3 ч. 2 ст. 35 ТК), включая последний день работы, при отсутствии другого приглашенного работника, которому в соответствии с законодательством не может быть отказано в заключении трудового договора.
Запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора с гражданами, указанными в части первой ст. 16 ТК.
Работник имеет право до истечения срока предупреждения письменно отозвать свое заявление, если на его место не приглашен другой работник, которому в соответствии с законодательством не может быть отказано в заключении трудового договора (ч. 3 ст. 40 ТК).
Рекомендация: если нанимателем не приглашен другой работник, которому в соответствии с законодательством не может быть отказано в заключении трудового договора, то не препятствовать работнику письменно отозвать свое заявление.
Ошибка 29. Наниматель неправильно исчисляет месячный срок предупреждения при увольнении по желанию работника (п. 3 ч. 3 ст. 35 ТК).
Течение сроков, с которыми связываются возникновение, изменение или прекращение трудовых отношений, начинается на следующий день после календарной даты, которой определено их начало, если ТК не предусмотрено иное (ч. 1 ст. 10 ТК).
Сроки, исчисляемые годами, месяцами, неделями, истекают в соответствующее число последнего года, месяца или недели срока (ч. 3 ст. 10 ТК).
Рекомендация: например, если работник подал нанимателю (отправил по почте, телексу, телеграфу или через другое учреждение связи) заявление 15.11.2022, то течение срока начинается 16.11.2022 и заканчивается в соответствующее число следующего месяца, т.е. 15.12.2022.
Ошибка 30. В заявлении об увольнении по желанию работника (п. 3 ч. 2 ст. 35 ТК) не указана конкретная дата, с которой работник просит его уволить, а наниматель производит его увольнение до истечения месячного срока предупреждения.
С согласия сторон и в случаях, предусмотренных в коллективном договоре, трудовой договор может быть расторгнут до истечения срока предупреждения (ч. 2 ст. 40 ТК).
Рекомендация: прежде всего необходимо установить день увольнения (последний день работы) работника при отсутствии такой даты в заявлении работника по согласованию с ним.
Ошибка 31. Работник уволен по соглашению сторон (п. 1 ч. 2 ст. 35 ТК) без согласования с ним даты прекращения трудового договора.
Трудовой договор, заключенный на неопределенный срок (п. 1 ч. 1 ст. 17 ТК), а также срочный трудовой договор может быть в любое время прекращен по соглашению сторон трудового договора (ст. 37 ТК).
Рекомендация: дата прекращения трудового договора по соглашению сторон определяется совместно сторонами. Неправомерным будет являться увольнение работника по этому основанию без согласования с ним даты прекращения трудового договора.
Ошибка 32. Работник обращается к нанимателю с просьбой об увольнении по его желанию (п. 3 ч. 2 ст. 35 ТК), а наниматель издает приказ об увольнении по соглашению сторон (п. 1 ч. 2 ст. 35 ТК).
Трудовой договор может быть изменен только с согласия сторон, если иное не предусмотрено ТК (ч. 4 ст. 19 ТК).
Рекомендация: как работнику, так и нанимателю не следует изменять в одностороннем порядке условия соглашения о прекращении трудового договора.
Ошибка 33. Наниматель отказывается расторгать срочный трудовой договор по требованию работника (п. 3 ч. 2 ст. 35 ТК) в случаях, указанных в части первой ст. 41 ТК.
Срочный трудовой договор подлежит расторжению досрочно по требованию работника в случаях:
- его болезни или инвалидности;
- поступления на военную службу по контракту;
- иных уважительных причин, препятствующих выполнению работы по трудовому
договору;
- нарушения нанимателем законодательства о труде, коллективного договора,
трудового договора (ч. 1 ст. 41 ТК).
Рекомендация: уважительных иных причин, препятствующих выполнению работы по трудовому договору, определяет наниматель.
Ошибка 34. Наниматель прекращает трудовой договор с работником и взыскивает с него заработную плату, излишне выплаченную.
Заработная плата, излишне выплаченная работнику нанимателем, в т.ч. при неправильном применении закона, не может быть с него взыскана, за исключением случаев счетной ошибки (ч. 3 ст. 107 ТК).
Рекомендация: удержания из заработной платы работников для погашения их задолженности нанимателю могут производиться по распоряжению нанимателя только в случаях, предусмотренных частью второй ст. 107 ТК.
Ошибка 35. Наниматель в нарушение части первой ст. 294 ТК отказывает временному работнику в расторжении трудового договора, предупредившему об этом нанимателя письменно за 3 дня.
Временные работники имеют право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом нанимателя письменно за три дня (ч. 1 ст. 294 ТК).
Согласно части второй ст. 294 ТК трудовой договор с временными работниками может быть расторгнут по основаниям, предусмотренным п. 5 части второй ст. 35 ТК, ст. 42 ТК (кроме п. 5 ст. 42 ТК), ст. 44 ТК, а также в случаях, указанных в части второй ст. 294 ТК.
Рекомендация: при расторжении трудового договора с временным работником следует обратить внимание на основание расторжения.